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보통 사회의 유명인사가 업무상횡령죄로 수사를 앞두고 있다는 기사를 접했거나, 일반인이 상당한 금액을 횡령하여 업무상횡령죄로 처벌되었다는 기사를 접한 경우 많은 사람들은 포털사이트에 업무상횡령죄에 대해서 검색해보게 됩니다. 또한 업무상횡령죄에 연루가 되어 수사기관의 조사를 앞두거나 이미 조사를 받은 경우 일반인이 알고 있는 지식과 다르다는 것을 알 수 있습니다.

즉 인터넷 검색을 하다보면 본인이 막연히 알고 있던 법률 지식과 실제 법원의 판단이 다르다는 것을 알 수 있습니다.

예를 들어 본인이 범죄라고 생각한 행위가 형사 범죄로 인정되지 않을 수도 있고, 이와는 다르게 범죄라고 생각하지 못했던 행동이 형사 범죄를 구성하게 되는 일도 있습니다.

이는 형사범죄의 성립을 위한 각각의 성립요건이 있고, 그 성립요건 중 어느 하나라도 충족하지 못한다면 범죄의 성립이 부정되기 때문입니다.

업무상횡령죄도 마찬가지입니다.

먼저 형법 제356조의 업무상횡령죄가 성립되기 위해서는 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하여야 합니다.

예를 들어 사찰창건 이래 사찰재산에 대한 관리처분권한이 부여되어 사찰의 운영을 책임지고 있었던 피고인이 병원치료비와 장학금지급 등을 위하여 사찰재산을 사용하였다면 업무상횡령죄로 처벌될까요?

일응 업무상횡령죄가 성립될 것처럼 보이지만, 해당 사찰이 피고인에게 보수를 주지 않는 대신 사찰재산에서 생활비 등을 사용하도록 하여왔던 사실이 인정된다면 위 금원의 일부를 병원치료비로 사용하였다고 하더라도 업무상횡령죄가 성립하지 않게 됩니다. (대법원 99도4699 판결)

즉, 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 각각의 성립요건 별 검토가 핵심사항임을 알 수 있습니다.

따라서 오늘 포스팅에서는 업무상횡령죄의 성부를 결정짓는 중요한 요건인 불법영득의사에 대해 알아보겠습니다.

업무상횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말합니다.

이는 사후에 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의사를 인정함에는 지장이 없습니다. (대법원 2004도5167 판결 등 참조)

예를 들어 A 회사 주식의 실질적인 인수 주체인 피고인이 A 회사의 자금 70억 원을 피고인이나 피고인의 처 에게 대여하는 형식으로 처리하여 A 회사 주식 인수대금 지급에 사용하였다면, 이는 A 회사의 자금 70억 원을 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위하여 임의로 사용한 것으로써 업무상횡령죄에 해당합니다. (대법원 2011도15857 판결)

구체적으로 사례를 하나 살펴보겠습니다.

피고인 B 은행 대출담당자인 甲로부터 ‘B 은행에 부실대출이 발생하였는데 ○○그룹 계열사 중 한 곳에서 대출을 받아 B 은행에 보내주면 부실대출을 해결하고 추후 위 계열사 대출금은 부실대출을 받았던 곳에서 대출을 일으켜 상환해 주겠다’ 는 취지의 부탁을 받고 이를 승낙한 사실이 있고, 이후 피고인이 자신이 실질적으로 경영하는 C 회사 명의로 B 은행으로부터 35억 원을 대출받아 甲이 지정하는 乙 등의 계좌로 송금함에 따라 乙 등의 B 은행에 대한 기존 대출채무 35억 원이 상환된 사실이 인정된 사안입니다. (대법원 2011도15857 판결)

우리 법원은 우선 위 사안에서 甲 이나 B 은행이 C 회사에 대하여 위 대출에 따른 법률상의 효과까지도 귀속시키지 않음으로써 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도를 가지고 있었다고 보기는 어렵다고 하였습니다.

왜냐하면 금융거래에 있어서 권리의무를 부담하는 당사자는 그 명의를 기준으로 정하는 것이 원칙이므로, 실제 차주가 제3자의 명의를 빌려 대출을 받는 경우에도 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따른 법률상의 효과를 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무 등의 부담을 지우지 않기로 합의하였다는 사정이 적극적으로 입증되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관과 대출명의자 사이의 거래를 통정허위표시로 보아 그 효력을 부인할 수 없기 때문입니다. (대법원 2010도369 판결 등 참조)

따라서 위 대출금의 실제 차주는 C 회사지 甲으로 볼 수 없으므로 피고인이 C 회사의 자금인 위 대출금을 정상적인 절차를 거치지 아니한 채 임의로 타인의 대출금 변제에 사용하도록 한 것은 업무상횡령죄에 해당하며 이러한 판단에는 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 하겠습니다.

반면 이와는 달리 불법영득의사를 부정한 사례도 있습니다.

피고인이 상가의 관리업체인 A 주식회사의 대표이사로서 상가 구분소유자인 피해자들을 대신하여 구분점포의 임대차계약을 체결하고 임차인들로부터 임대차보증금과 차임을 받아 피해자들을 위하여 업무상 보관하던 중 관리비, 특별관리비, 개발비에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하였는데, 대전지법 2011노223 판결에서 피해자들이 A 회사에 대하여 관리비 등의 지급 채무를 부담하고 있는지 명확하지 않을 뿐만 아니라, A 회사와 피해자들 사이에 점포 임대차보증금과 차임을 관리비 등 채무의 변제에 충당하기로 합의한 적도 없다는 등의 이유로 피고인에게 불법영득의사가 인정되고 업무상횡령죄의 유죄를 선고한 사안입니다.

먼저 업무상횡령죄에서 말하는 반환의 거부는 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하는데, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 업무상횡령죄가 성립하지는 않고, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 업무상횡령죄가 성립합니다. (대법원 2008도8279 판결 등 참조)

따라서 대법원은 원심 판결과는 다르게 2011도7637 판결로 A 회사가 구분소유자들에게 부과한 관리비, 특별관리비, 개발비 중 상가의 유지·보수와 상가 활성화 및 A 회사의 운영 등에 필요한 부분은 원래 구분소유자들이 부담하여야 할 것으로써, 적법한 절차를 거쳐 부과되었다면 이에 관한 구분소유자들의 채무로 인정될 수 있었고, 또한 A 회사가 각 임대차의 임차인들로부터 받은 임대차보증금, 차임 등은 A 상가의 공사비 지급, 임대차 종료 시의 임대차보증금 반환 등에 사용된 것으로 볼 수 있어, 비록 A 회사가 적법한 절차를 거쳐 관리비, 특별관리비, 개발비를 부과한 것은 아니라고 하더라도, 피고인이 각 임대차의 임차인으로부터 받은 임대차보증금과 차임을 피해자들의 체납 관리비, 개발비 등의 변제에 충당할 수 있다고 믿고서 피해자들의 반환요구에 응하지 않고 이를 거절하였을 여지가 충분하기 때문에, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인이 불법영득의 의사로 임대차보증금과 차임을 업무상횡령하였다고는 볼 수 없다고 판시한 바 있습니다.

한편 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로써의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 합니다. (대법원 94도998 판결 참조)

즉, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다는 것이 우리 법원의 고유의 태도입니다.

다만 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 경우라면 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있습니다. (대법원 2003도6387 판결 등 참조)

물론 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 내심의 의사에 속하기 때문에, 피고인이 불법영득의사를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없습니다. (대법원 2008도6756 판결 등 참조)

예를 들어 대법원 2010도690 판결을 보면 거래처로부터 현금으로 수금한 판매대금의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하고 있고, 다만 별다른 자료 없이 피해 회사의 임대료 등 경비, 피고인의 업무추진비 등으로 사용한 것이라고 하나, 그 무렵 임대료, 출장비 등 피해 회사의 업무 관련 경비는 대부분 피해 회사의 법인 계좌에서 지출된 것으로 확인되는 점에 비추어 피고인이 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 판단하는 한편 피고인이 사후에 일부 판매대금을 피해 회사에 입금한 사정만으로는 업무상횡령죄의 성립에 영향이 없다고 판시하였던 바, 피고인이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 사라졌으나 그 돈의 행방이나 사용처가 밝혀지지 않고 있는 상황에서 피고인이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것이 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령하였다고 추단할 수 있습니다.

이처럼 불법영득의사가 인정되어 성립하는 업무상횡령죄는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌받고, 더욱이 그 편취액이 5억원 이상이라면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 가중처벌 되는 결코 가볍지 않은 범죄입니다.

따라서 업무상횡령죄의 혐의로 수사기관의 조사를 앞두고 있다면 해당 범죄에의 축적된 노하우가 많고 관련 법리를 충분히 아는 법무법인 송경의 전문변호사를 선임하여 최선의 방어 전략을 세우시기 바랍니다.

 사기죄의 기수 여부를 판단하는 재물 내지 재산상 이익의 이전에는 반드시 피해자의 처분행위가 있어야 하고, 강도죄의 경우 폭행 협박에 기한 강취가 있어야 기수가 됩니다. 그런데 횡령죄구성요건을 보면 “횡령 또는 반환거부”라고만 되어 있어, 구체적으로 어떤 행위가 횡령죄구성요건에 해당하는 것인지에 대해서는 법적 해석이 필요합니다. 이처럼 횡령죄구성요건은 다른 재산범죄에 비해서도 추상적 개념으로 구성되어 있기 때문에, 횡령죄변호사의 명확한 법률상담 및 변론이 뒷받침되지 않으면 수사기관의 논리에 당해 억울한 처벌을 받을 수 있습니다.

 먼저 횡령죄는 “타인의 재물”을 대상으로 한 경우에만 성립할 수 있으므로, 타인의 소유권이 중요한 횡령죄구성요건이 됩니다. 소유권의 귀속은 원칙적으로 민사법에 따라 판단해야겠지만, 경우에 따라서는 형사법의 관점에서 소유권을 판단하는 경우도 있기에 횡령죄구성요건에 관하여 법무법인의 정확한 자문을 받아보는 것이 좋습니다. 실무상 재물의 소유권이 횡령죄구성요건에 영향을 미치는 사례로 공금횡령 사안을 들 수 있는데, 금전은 현재 점유하는 자에게 소유권이 있는 것으로 봄이 원칙이므로 이 점을 파고드는 변호사의 주장이 필요합니다.

 예컨대 어린이집 원장이 개인 계좌로 학부모로부터 보육료를 받은 후 이를 원생 보육이나 시설운영 등에 사용하지 않고 개인 용도로 소비하였다면 업무상 횡령죄성립요건에 해당하는 것일까요. 원칙적으로 공금이라 하더라도 게인 계좌로 수령하였다면 그 통장에 예금되어 있던 개인 돈과 서로 섞이기 때문에 그때부터는 예금총액 중 공금 부분을 따로 떼어 “타인의 재물”로 특정하기 어렵습니다. 

 따라서 횡령죄구성요건을 충족하지 않을 가능성이 높은데, 예외적으로 보육료의 용도와 목적을 엄격히 정하고 게인 계좌가 아닌 별도 회계관리기준에 따라 보관하고 있었다면 다른 결론이 나올 수 있습니다. 현재 추진중인 소위 “유치원 3법”은 이 같은 횡령죄구성요건을 보완하고자 하는 입법취지를 갖고 있는데, 만일 해당 법률안이 국회를 통과하면 어린이집 원장의 보육료 유용이 횡령죄구성요건을 충족할 가능성이 높아질 것이므로 사전에 법무법인의 자문상담을 받아 대비하는 것이 좋습니다.

 재물의 타인 소유 여부와 관련하여 법적 쟁점이 되는 횡령죄구성요건으로 ‘불법원인급여’의 문제가 있습니다. 불법원인급여란 본래 민법상 개념인데, 급부가 사회상규에 반하는 원인행위로 인해 이루어진 경우 그 원인행위가 민사적으로 무효라 하더라도 급부한 자가 반환청구권을 행사할 수 없는 것을 의미합니다. 따라서 불법원인급여를 제공한 자는 소유권을 사실상 상실하므로, 이에 속하는 급부를 횡령한 경우에도 횡령죄구성요건은 “타인의 재물”을 횡령한 것인지 문제됩니다.

 대법원은 일찍이 불법원인급여에 해당하는 원인으로 보관관계가 형성된 재물은 보관자가 이를 횡령하더라도 횡령죄구성요건에 해당하지 않는다는 입장을 취해 왔습니다. 대법원 판례사안을 예로 들어 보면, 뇌물공여의 목적으로 전달할 것을 부탁받은 경우 전달자가 도중에 이를 개인 용도로 소비해 버린 경우 횡령죄구성요건을 충족하는지 여부가 문제되었습니다. 대법원은 뇌물공여자는 이미 뇌물에 대한 반환청구권을 상실하였기 때문에 그러한 재물을 횡령하였더라도 횡령죄구성요건을 적용할 수 없다고 본 것입니다. (대법원 99도275 판결 참조)

 최근 대법원 판결을 보더라도, 사기범행을 통해 취득한 수표를 현금으로 교환해 주기로 하고 해당 수표를 위탁받은 다음 이를 임의로 소비한 사안에서, 범죄수익의 은닉범행을 통해 받은 수표는 불법원인급여에 해당하므로 소유권이 피고인에게 있어 횡령죄구성요건을 충족한다고 볼 수 없다고 판결하였습니다.(대법원 2017. 4. 26 선고 2016도18035 판결) 다만 벌법원인급여가 인정된다 하더라도 피고인의 불법성이 재물교부자의 불법성보다 현저히 큰 경우에는 예외적으로 반환청구권이 인정되고, 이 때에는 횡령죄구성요건에 해당할 수 있으므로 형사변호사의 충분한 사건검토가 선행되어야 하겠습니다.

 이처럼 횡령죄구성요건은 종합적인 법리적용이 필요하기에, 횡령죄로 수사를 받고 있는 분이라면 검사의 처분 전에 법무법인 송경의 형사변호사를 찾아 주시기 바랍니다.

  명의신탁이 무효이기 때문에 수탁자가 소유권을 취득한다고 착각하여 수탁자가 이를 임의로 처분한 경우 횡령죄로 기소된 사건이 많았습니다.

 이에 따라 관련 혐의를 벗어나기 위해 해당 명의신탁 유형과 함께 횡령죄의 성립요건을 분석하고 기존 법원의 입장을 살펴보는 것이 문제 해결의 첫출발이었습니다. 이는 명의신탁의 유형에 따라 횡령죄의 성립이 달랐기 때문에 가능한 해결 방식이었습니다.

그러나 아직까지 예외는 있지만(양자간 명의신탁) 몇 년 전 전원합의체의 판결로 명의신탁 유형을 불문하고 횡령죄를 무죄라고 판단하는 것이 현재의 추세이기 때문에 이에 따라 횡령죄의 성립요건을 토대로 명의신탁 유형에 따른 법원의 입장 변화를 살펴보겠습니다.

  형법 제355조에 규정되어 있는 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이고, 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것으로써, 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 합니다.

 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때, 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정하고 있습니다.

따라서 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없습니다. 

 그리고 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위로써 사실행위, 법률행위, 작위, 부작위 등의 횡령행위나 반환거부를 한때 횡령죄가 성립하게 됩니다.

  위의 횡령죄에 대한 기본적인 이해를 바탕으로 명의신탁을 살펴보면, 명의신탁은 크게 양자간 명의신탁, 3자간 명의신탁(중간생략등기형 명의신탁), 계약명의신탁이라는 세가지 유형으로 구분할 수 있고, 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지에 따라 부동산에 관한 명의이전약정과 이에 따른 부동산 물권변동은 무효이지만, 예외적으로 조세포탈, 강제집행면탈, 법령상제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우인 종중재산, 부부간, 종교단체 등의 명의신탁은 유효라고 보고 있습니다.  

  우선 계약명의신탁은 수탁자가 신탁자의 위임을 받아 직접 매도인과 매매계약을 체결하고 수탁자 자신에게 이전 등기하는 경우로써, 수탁자가 임의로 처분한 경우 매도인이 명의신탁 사실에 대하여 알고 있었는지 여부와 무관하게 신탁자에 대한 횡령이 성립되지 않는다는 것이 법원의 일관된 입장입니다.

 즉, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 횡령죄의 성립요건인 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없으며, 이러한 경우 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 있으므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없는 것입니다.

  주목해야 할 명의신탁 유형은 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁입니다.

이 경우 명의수탁자가 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다는 것이 판례의 주된 입장이었습니다. (대법원 2000도3463 판결 참조)

 이와 함께 명의신탁받아 보관 중이던 토지를 임의로 매각하여 이를 횡령한 경우에 그 매각대금을 이용하여 다른 토지를 취득하였다가 이를 제3자에게 담보로 제공하였다고 하더라도 이는 횡령한 물건을 처분한 대가로 취득한 물건을 이용한 것에 불과할 뿐이어서 명의신탁 토지에 대한 횡령죄와 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다고 하였습니다.

  그러나 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 됩니다.

 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수는 없습니다.

 즉, 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없는 것입니다.
 
 따라서 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다는 것이 달라진 법원의 입장입니다. 

 정리하자면 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없습니다.

 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않습니다. (대법원 2014도6992 전원합의체 판결)

  이전까지 명의신탁과 관련하여 횡령죄로 기소가 되면 명의신탁 유형에 따른 경계선이 실무상 모호한 경우가 많아서 해당 분쟁이 발생하였을 경우 대처하기가 쉽지는 않았습니다. 

 물론 아직까지 양자간 명의신탁의 경우 명의신탁 약정이 있어도 신탁자에게 소유권이 있어 수탁자가 임의로 타인에게 소유권이전등기를 경료한 경우에는 수탁자가 횡령죄의 죄책을 진다고 보고 있지만, 현재 법원의 입장이 명의신탁 유형과 무관하게 횡령죄를 인정하지 않는 쪽으로 태도가 변화하는 점으로 볼 때 양자간 명의신탁의 경우도 법무법인 송경의 전문변호사와 함께 전략적인 대응을 한다면 무죄 판결을 받을 수 있는 가능성이 높습니다.

 따라서 혼자서 횡령죄와 명의신탁이라는 복잡한 논리 속에서 고심하느라 시간을 낭비하지 마시고, 법무법인 송경의 각 분야별 전문변호사의 법적 조력을 통해 최상의 결과를 얻으시길 바랍니다.

갑은 컴퓨터 1대를 대리점에서 할부로 구입한 다음 이를 중고시장에 되팝니다. 그런데 할부대금을 연체하자 대리점에서는 컴퓨터를 반환하도록 요구했고, 갑이 판매한 사실을 안 대리점은 갑을 횡령죄로 고소하기에 이릅니다. 이 경우 할부대금을 변제하고 또다른 횡령죄의 형사책임까지 져야하는지가 문제되었습니다.

횡령죄는 타인의 재물 보관자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부하면 성립하는 범죄입니다. 이 사례에서 횡령죄 처벌을 위해서는 할부구매한 상품을 사용하는 자가 타인의 재물을 보관하는 자인지가 중요한데, 일반적으로 할부판매라면 할부대금 완납 전까지는 소유권이 판매자에게 유보되어 있다고 봅니다.

할부구매 물품을 점유하거나 사용하는 자는 대금을 완납하기 전까지 보관자 지위에 있다고 봅니다. 그러나 할부구매 계약상 소유권도 매수인에게 이전하는 것으로 되어 있다면, 소유권은 매수인에게 있으며 매수인은 할부대금 지급의무만 있게 됩니다. 갑이 할부대금을 완납 전에 물품을 처분하였다면 갑의 컴퓨터 판매행위는 횡령죄에 해당됩니다. 만약 사후에 할부대금이나 잔액을 완납하였더라도 횡령죄는 이미 성립하였기에 영향이 없다고 봅니다.

그렇다면 횡령죄는 무엇일까요.

타인의 재물을 보관하는 자가 횡령하거나 반환을 거부하면 5년 이하의 징역형이나 1500만 원 이하의 벌금형에 처하게 됩니다. 위탁관계에 의해 타인의 재물을 보관하는 자로서, 보관은 소지하는 것이며 민법상 점유와는 다릅니다. 점유보조자도 보관자가 될 수 있으며, 횡령죄의 보관은 신분범으로서 지위를 가져야 하는 것이죠.

또 다른 횡령죄 처벌 사례를 살펴볼까요.

발행인으로부터 액면금을 보충하거나 할인해달라는 의뢰를 받고 백지인 약속어음을 받아 보관중이던 자가 발행인과 합의하여 보충한 경우에는 발행인의 서명날인이 있는 기존의 약속어음을 이용해 별개의 약속어음을 발행한 것으로 봅니다. 이렇게 보충권을 남용하여 약속어음이 생겨난 경우, 발행인과의 관계에서 보관자 지위라고 볼 수 없습니다. 따라서 그 약속어음을 자기의 채무변제를 위해 제3자에게 교부해 임의 사용했더라도 발행인에게 제3자에 대한 어음상 채무 손해를 입게 하여 배임죄가 성립될 수 있습니다. 그러나 보관자 지위에 의한 횡령죄 처벌은 불가능합니다.

횡령죄 처벌시 성립되어야할 요건에 대해 정리해봅니다. 신임관계에 위반하여 타인의 재물을 영득한다 것이 횡령죄의 본질이므로 보관이 법률상이거나 사실상의 위탁관계라고 봅니다. 횡령죄 객체는 자기가 보관하는 타인 소유의 재물입니다. 타인의 재물은 타인의 소유인 것을 말하며, 여기서의 타인은 자연인과 법인, 조합 등 모든 행위자 이외의 자가 될 수 있습니다.

또한 횡령죄에서의 보관에는 사실상의 지배와 법률상 지배 모두 포함됩니다. 횡령 행위는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물에 대한 불법영득의사를 객관적으로 인식하도록 표현하는 행위를 말합니다. 횡령죄 처벌에 앞서 사실 관계가 복잡하거나 법적 판단이 문제되는 경우에는 법무법인 송경의 형사전문변호사의 자문을 통해 보관자 지위나 타인의 재물, 횡령 행위 등의 성립 요건 등을 우선적으로 구비해두고 변론 시 이를 적극 입증하는 것이 좋습니다.

1. 횡령죄의 의의와 처벌

횡령죄는 타인의 재물보관자가 불법영득하는 범죄입니다. 주관적으로 형룅의 고의와 더불어 불법영득의사가 있어야 하므로, 과실범은 처벌되지 않습니다. 업무상 횡령죄에서는 재물 보관이 계속적, 사회적으로 지속하는 피의자 업무에 관한 것이어야 합니다.

횡령죄 주체는 타인의 재물을 적법 보관 및 점유하는 자인 신분범, 부동산명의수탁자, 명의신탁자로서 토지 보상금 수령자, 수표 할인의뢰를 받은 자 입니다. 횡령행위는 소비, 과대, 착복, 매각, 예입 등이 있습니다.

아래에서 소개해 드리는 판례 사안에서 언급하였지만 피고인이 공모해 회사 자금 일부를 인출하여 임의로 처분하고, 신주인수자금으로 사용하였더라도 횡령죄는 성립합니다. 또한 1인 주주의 주식회사인 1인 회사에도 별개의 법인격이 구별되어 존재해야 하므로, 횡령죄 처벌이 가능합니다. 즉 법률적으로 회사와 1인 주주는 별개의 법인격으로 보기 때문에, 실질적으로 주주의 소유인 1인 회사의 경우라도 회사에 피해가 있다면 횡령죄나 배임죄 처벌이 가능한 것입니다.

그리고 피고인이 세금계산서 없이 매출하고, 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실도 있는데, 이러한 포탈책임은 없다고 봅니다. 

하나의 사안이라도 피고인에 대한 여러 개의 공소사실이 복합적으로 나타나며, 수사나 재판과정에서 횡령죄 처벌 등 재산범죄에 대한 엄격한 요건검토도 이루어집니다. 따라서 이를 법률전문가와 함께 주장과 근거에 있어 누락되는 부분이 없도록 진행하는 것이 좋습니다.

2. 사안의 사실관계 설명

피고인이 자신의 아버지와 공모해 부동산 매매대금인 회사자금의 일부를 인출하여 임의로 처분하고, 그 후 금원을 회사의 신주인수자금으로 사용합니다. 이 경우 횡령죄가 성립하는지 여부에 관한 사안입니다.

또한 1인 회사의 주체인 주주가 회사에 대한 횡령죄의 주체로 가능한지 여부입니다. 그리고 피고인이 세금계산서 없이 매출하고, 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실도 있는데, 이에 관하여 포탈책임 여부도 다투게 됩니다.

3. 원심의 판단

원심에서 피고인이 아버지와 공모해 부동산 매매대금의 일부를 횡령하였다고 합니다. 이러한 원심은 정당합니다.

주식회사가 건물과 대지를 매도할 때, 건물은 노후하여 기존 용도인 공장으로 사용해야만 했습니다. 매수인들도 건물 철거 후, 상가를 신축하고자 했기에 양도가격을 정하지 않았습니다. 건축물 공급대가를 받지 않아 부가가치세 과세가 아니어서 건물양도에 따른 부가가치 포탈에 대한 무죄를 선고합니다.

4. 대법원의 판결 결과

법인인 주식회사의 금원을 임의 소비하여도 횡령죄는 성립합니다. 여기에는 원심판결의 횡령죄 위법이 있습니다. 1인 회사에서도 주체와 본인은 별개 인격으로서, 법인인 주식회사의 금원을 임의 소비할 때 횡령죄가 성립합니다. 이와 같은 원심에는 횡령죄 위법이 없습니다.

피고인이 세금계산서 없이 매출하고, 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실이 있습니다. 이러한 사실을 알았으나 판매에 대한 지시나 결재없이 보고도 없었고 관여하지 않았다면, 포탈책임이 없다는 제1심 판결을 유지합니다. 이는 정당합니다.

양형부당을 주장하는 피고인과 검사의 상고는 이유없어 기각합니다.

5. 대법원 판결 이유

원심이 법인세 포탈을 인정하며, 법인 소득을 과대계상한 법인세 신고서류를 기초로 세무공무원이 작성한 서류를 증거로 합니다. 이전에 회계법인이 작성한 감사보고서와 증언들을 배척하며 가장소득을 인정해 포탈액을 산출합니다. 법인세법상 법인의 소득을 계산하는 회계원칙에 부합하지 않아 채택이 불가합니다. 따라서 원심에는 위법이 없습니다.

피고인이 부동산매각에서 횡령한 대금은 무상증여한 금액도 소득에서 제외하여야 한다는 주장이 있습니다. 증여로 증가된 소득을 과세표준에서 제외할 이유는 없습니다.

피고인이 회사에 입금하지 않은 돈의 일부는 신주인수자금으로 회사에 입금됩니다. 이에는 불법영득의사가 없어도 횡령죄로 처벌한 원심은 정당합니다. 회사 자금 인출해 임의 처분하여 횡령하였고, 신주발행시 신주인수자금으로 사용해 회사에 입금되었다고 보아 횡령죄 처벌과 성립에는 영향이 없습니다.

피고인과 아버지가 회사의 전주식을 소유하므로 회사를 개인기업이라고 합니다. 사실상 1인의 주주에 귀속하는 주식회사의 주식은 1인 회사도 주체와 본인은 별개의 법인격을 가집니다. 따라서 1인 회사의 경우에도 횡령죄 처벌이 가능합니다. 이 경우, 회사소유의 금원을 임의 소비하여도 횡령죄 처벌이 되지 않는다고 본 원심은 위법합니다.

횡령죄는 타인의 재물 등을 보호하기 위해 침해가 직접 발생하지 않아도 위험 가능성만 있더라도 처벌하는 범죄입니다. 이러한 단순횡령죄의 요건에 추가하여 업무상 보관물이나 점유이탈물에 대해서도 횡령죄를 적용하기도 합니다.

횡령죄는 타인의 재물 보관자가 횡령하거나 반환을 거부하는 죄입니다. 5년 이하나 1500만원 이하의 징역이나 벌금에 처해집니다. 또한 이익을 꾀하고자 하는 불법영득의사가 있어야 하며, 이는 보관상 재물을 자기의 소유처럼 임의로 처분하고자 하는 의사입니다.

또한 본인이 해당 물품이 장물이라는 인식을 하고 있어야 합니다. 확정적으로 명백한 인식이 없었어도 장물죄에 해당할 수 있겠다는 가능성, 단순 의심 이상이기만 해도 범죄 성립이 가능합니다. 고의가 아니어도 업무상 과실이나 중과실인 경우에도 장물 취득죄로 처벌 가능합니다. 그러나 단순과실범은 처벌하지 않습니다. 업무상에 해당하는 주의의무를 요건으로 합니다.

우리 형법상 상습적으로 장물취득죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처합니다. 자격정지나 벌금도 병과가 가능한 중한 죄입니다.

그럼 이러한 횡령죄와 장물취득죄의 관계가 나타난 사례에 대해 살펴보겠습니다. 회사명의 차량을 처분한 실소유자 A씨가 있었습니다. 이 차량을 매수한 수출업자 B씨는 회사명의 지입차라는 것을 알고 명의 이전이 불가함을 이유로 저렴하게 매수하였습니다. 법원은 A씨와 B씨 각각 횡령죄와 장물취득죄로 판단하였습니다.

실소유자가 지입차주인 A씨라고 해도 명의자인 회사의 허락없이 처분하면 횡령죄이며, 그 차량을 사들인 이상 장물취득죄가 되는 것입니다. 기존 판례는 이 경우에 장물취득죄는 물론이고, 횡령죄 처벌도 하지 않았습니다. 등기부상 명의가 이전되어야 완전한 소유권 이전으로 보았기 때문입니다.

그러나 이 판례에서는 대법원이 종전의 입장을 바꿔 등기부가 존재하는 차량은 부동산과 같은 취급을 받긴 하지만, 실제로 동산처럼 거래되는 양상을 볼 때, 명의의전 등 법률상 처분이 아니었다고 하더라도 실질적 사용 수익권 등이 넘겨졌으므로 횡령죄로 보아야 한다고 했습니다.

횡령죄는 그 요건과 종류도 다양할 뿐만 아니라, 장물죄와 같이 다른 재물 범죄와도 연관이 많습니다. 사안별로 다수의 범죄요건이 동시에 성립하기도 하기 때문에, 완벽한 법적 대응과 사전 준비를 위해서는 일반인의 법의식에 그쳐 판단할 것이 아니라 반드시 법률 전문가의 도움을 받아 초기부터 차근차근 복잡한 권리의무와 법률관계 양상을 풀어가는 것이 좋습니다.  

횡령죄는 진정신분범으로 특정 신분을 가진 자만이 성립할 수 있습니다. 횡령죄의 주체가 되는 신분은 ‘타인의 재물을 보관하는 자’입니다. 이 지위는 위탁관계에 의하여 발생한다고 보는데, 위탁관계는 보통 계약에 의하여 발생합니다.

가장 대표적으로 고용계약을 예로 들 수 있습니다. 고용계약에 의하여 회사의 임직원은 ‘회사의 재물을 보관하는 자’의 지위를 갖게 됩니다. 그러나 우리 형법은 계약만으로 위탁관계를 인정하지 않으며, 신의성실의 원칙·조리·관습을 불문하고 인정된다고 봅니다. 즉 위탁관계는 사실상의 관계이면 충분히 인정될 수 있는 것입니다.

실제로 조리에 의한 위탁관계가 인정되어, 피고인에게 횡령죄의 주체가 인정된 대법원 판례가 있습니다. 이를 함께 살펴보겠습니다.

채권자 B씨는 채무자 A씨에게 가계수표를 교부하였습니다. 그러나 이는 채무자 A씨가 채무총액에 관한 지불각서를 써 줄 것으로 믿고, 그 액면금을 확인할 수 있도록 교부한 것이었습니다.

이 사건에서 우리 대법원은 조리에 의한 위탁관계를 인정하였는데요. 채권자와 채무자 사이에는 합의가 결렬되어 채무자가 지불각서를 써 주지 아니하는 경우에는 채무자는 그 가계수표를 반환해야 하는 ‘조리’에 의한 위탁관계가 있다는 것입니다.

그러나 채무자 A씨가 가계수표를 반환하지 아니하였다면, 횡령죄가 성립하는 것입니다. 조리에 의한 위탁관계가 인정되어 채무자 A씨는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 놓였기 때문입니다.

이렇게 객관적인 계약의 형태가 존재하지 아니하였어도, 조리, 관습, 신의성실의 원칙 등에 의하여 위탁관계가 인정될 수 있습니다. 그러므로 형식적인 계약이 없다고 해서 횡령죄의 주체가 되지 않는 것은 아니라는 점을 반드시 주의하시기를 바랍니다.

법무법인 송경은 형사사건의 다양한 경험과 실력으로 형사 소송에 연루된 분들을 구제하고 변호하기 위하여 힘쓰고 있습니다. 특히 횡령죄나 배임죄 같은 재산범죄 사건에 특화되어 있는 전담팀을 보유하고 있어, 재산범죄에 스페셜리스트라 자부할 수 있습니다.

횡령죄는 특히 그 경험과 전문성이 요구되는 형사 범죄입니다. 이러한 점을 파악하여 법무법인 송경은 동일 분야에 많은 승소 경험을 갖고 있고, 전문성이 따르는 전문변호사를 아낌없이 지원하고 있습니다.

횡령죄 사건에 도움이 필요한 분들을 위하여 상담센터를 운영하고 있으며, 형사소송에 있어서 포기하지 않고 끝까지 책임질 수 있는 전문가가 기다리고 있습니다. 그러니 횡령죄와 같은 형사소송에 연루되었다면, 법무법인 송경의 전문변호사와 상의하시기를 바랍니다.