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최근 A씨는 B씨에게 5천만원을 빌려준 것처럼 속여 법원으로부터 채권압류와 추심명령을 받아낸 뒤 B씨의 재산을 처분하려 하여 사기미수죄로 기소되었고, 법원은 A씨에게 징역 1년의 실형을 선고하였습니다.
이런 사건은 법원을 감쪽같이 속인 소송사기의 미수에 해당합니다.

흔히 사기로 원하는 결과를 실현하지 못했다고 하여 죄가 없다고 생각하는 분들이 많지만, 형법에서 사기미수죄는 처벌한다는 점을 분명히 밝히고 있기 때문에 사기미수죄의 혐의로 처벌 위기에 놓이셨다면 사기미수죄의 성립요건을 통해 해당 상황을 꼼꼼하게 분석할 필요가 있습니다.

사기미수죄를 이해하기 위해서는 우선 형법 제25조 미수범에 관한 규정과, 형법 제352조의 규정을 살펴보아야 합니다.

형법 제25조는 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌하고, 다만 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 형법 제352조는 사기죄의 미수범은 처벌한다고 규정하여 사기미수죄가 엄연히 범죄임을 밝히고 있습니다.

형법 제347조에서 규정하고 있는 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우 또는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 하는 경우에 성립하는 범죄입니다.

사기죄는 기망행위와 착오 그리고 처분행위 사이의 인관관계를 요구하며 사기죄는 미수범과 상습범도 처벌하는 등 사기죄에 관하여 강력한 처벌 의지를 보이고 있습니다. 그럼 사기죄의 성립요건을 기초로 사기미수죄의 성립요건을 살펴보고, 사기미수죄가 자주 발생하는 소송사기 분야를 통해 구체적인 사례를 검토해보겠습니다.

사기죄의 성립요건은 다음과 같습니다.
사기죄는 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위인 기망행위를 성립요건으로 하고, 이 기망행위에 의해 피해자의 착오가 있어야 합니다. 이러한 기망행위를 시작하면 사기죄의 실행의 착수로 인정됩니다.

그리고 착오에 빠진 피해자는 재산상의 손해를 초래하는 직접적이고 자의적인 작위 또는 부작위의 처분행위를 하여야 하며, 이로 인해 행위자가 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하면 사기죄의 기수가 되어 사기죄가 성립합니다.

사기죄가 성립하면 10년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처하거나, 편취액이 고액이라면 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 따라 가중처벌되고 있습니다.

중요한 점은 사기죄의 실행의 착수시기와 관련하여 사기미수죄를 판단할 수 있습니다.

즉, 사기죄의 실행의 착수는 기망행위를 시작한 때이며, 사기미수죄는 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하기 위하여 상대방을 착오에 빠뜨리려는 기망수단을 사용한 사실이 있으면 사기미수죄의 성립이 인정되고 이에 부당한 재물의 편취를 노린다는 고의가 있으면 됩니다.

따라서 상대방이 착오에 빠지지 아니하여 그 목적을 이루지 못하면 사기미수죄를 구성하는 것입니다. 이에 따라 피고인이 이미 전에 금원을 편취당한 바 있던 피해자에게 다시 금원차용을 요구한 행위는 사기미수죄에 해당합니다.

그럼 소송사기분야에서 사기미수죄를 좀 더 자세히 알아보겠습니다.

소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로써, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없습니다.

따라서 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 안되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 않으며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 보지 않습니다.

그리고 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말합니다.
(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결).

하지만 피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정 권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당하여 사기미수죄의 성립을 인정하였습니다. (대법원 2003도7124 판결)

또한 甲 주식회사와 乙 주식회사 사이에 작성된 물품공급계약서는 피고인 등이 乙 회사가 발행한 어음을 할인하는 과정에서 허위로 작성한 것이고, 실제로 甲 회사가 乙 회사에 물품을 공급한 사실이 없는데도, 甲 회사 경영자인 피고인이 물품공급계약에 따른 공급을 완료하였음을 전제로 乙 회사를 상대로 물품대금 청구소송을 제기하면서 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출하였다가 그 후 소송을 취하한 사안에서, 甲 회사 경영자인 피고인의 행위가 사기미수죄에 해당한다고 보았습니다. (대법원 2011도7262 판결)

즉, 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로써, 사기미수죄가 성립되기 위해서는 제소 당시에 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 필요합니다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 됩니다.

덧붙여 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것으로써, 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻어내고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물이나 재산상 이익을 취득하려고 소송을 제기하였다가 법원으로부터 패소의 종국판결을 선고받고 그 판결이 확정되는 등 법원으로부터 유리한 판결을 받지 못하고 소송이 종료됨으로써 미수에 그친 경우에, 소송사기미수죄의 범죄행위 종료시기는 소송이 종료된 때라고 할 수 있습니다.

사기미수죄의 처벌은 사기죄의 범행으로 피해자가 심각한 손해를 입을 수 있다는 점과, 특히 소송사기의 경우는 법원을 속이고 소송사기를 저질렀다는 면에서 죄질이 좋지 않아 양형 판단에서 불리하게 작용할 수 있습니다.  따라서 사기로 원하는 결과를 얻지 못했다고 아쉬워할 것이 아니라 사기미수죄로 처벌되지 않도록 최선을 다해 대응해야 합니다.

법무법인 송경에서는 사기미수죄의 혐의로 처벌위기에 놓이신 분들에게 상황에 맞는 유연한 태도로 의뢰인에게 높은 만족을 드리고 있습니다. 후회 없이 법무법인 송경의 형사전문변호사를 선임하시어 사기미수죄의 처벌위기에서 벗어나시길 바랍니다.

단순한 배임이 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원이하의 벌금으로 처벌받는 반면, 업무상 배임이 성립한다면 10년이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

또한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에 따라 이득액이 5억이상일때에는 가중처벌하는 규정까지 적용됩니다.

덧붙여 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성합니다.

 업무상 배임은 법적인 대리권을 남용하는 것이어서 처벌하는 것이라는 입장도 있지만, 배임과 마찬가지로 배신을 통해 본인에게 재산상 손해를 가하고, 자신은 재산상의 이익을 취득하기 때문에 처벌한다는 것이 법원과 학계의 입장입니다.
 
 업무상 배임은 배임과 마찬가지로 각각의 성립요건을 충족해야 하는데 즉, 타인의 사무를 처리하는 자가 주체가 되어 업무상 임무에 위반되는 배임행위를 하고 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상 손해를 가해야 성립됩니다. 

 또한 주관적 요건으로써 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의를 요구하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분합니다.

 업무상 배임의 처벌 위기에 직면한다면 당황할 시간은 없습니다.

하루 빨리 형사전문변호사를 선임하여 증거를 확보하고 처벌 위기에서 빠져나오는 수 밖에 없습니다. 거대한 기업이 주는 안락함은 더 이상 없습니다. 업무상배임의 혐의가 드러나는 순간 거대 기업을 적으로 두고 외로운 싸움을 해야 하기 때문에 형사전문변호사라는 든든한 조력자가 절대적으로 필요합니다.

 그럼 업무상배임에 대한 법원의 태도를 분석해보면서 업무상 배임으로 처벌 위기에 빠진 의뢰인들을 위한 대응방법을 모색해보겠습니다. 

 업무상배임에서 말하는 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함하는 등 그 범위가 넓습니다.

그렇기에 의뢰인의 배임 혐의가 업무의 범위에 속하지 않음을 적극적으로 주장해야 업무상배임으로 처벌받지 않을 것입니다.
 
 또한 임무에 위배하는 행위에 대하여 법원은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 합니다. 

 다만, 회사를 퇴사한 후, 이미 공지되었거나 다른 경쟁업체가 상당한 비용이나 노력을 들이지 않고도 쉽게 얻을 수 있는 정보를 사용하여 영업을 하였다면 이러한 영업행위는 회사의 영업상 중요한 자신인 자료에 해당하지 않아 업무상 배임을 인정하지 않은 경우가 있습니다. 따라서 임무에 위배되는 행위는 그 행위 내용에 따라 업무상 배임의 죄책을 짓지 않는 경우가 있으니 이 점을 형사전문변호사와 면밀히 검토하여야 합니다.

 업무상 배임에서 말하는 재산상의 손해는 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 말하는 것으로, 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다고 합니다. (대법원 2017도6151 판결)

 다시 말하면 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미하기 때문에 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족합니다.

 하지만 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌 점도 유념해야합니다.

다만 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다는 것이 법원의 입장이므로 의뢰인의 상황을 꼼꼼히 분석하여 업무상 배임으로 가중처벌되지 않도록 하는 것이 중요합니다.

 업무상 배임은 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하기 때문에, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄의 성립이 인정되지 않습니다.

 업무상 배임의 성립시기는 다음과 같이 판단하고 있습니다.

업무상배임의 주체인 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 회사직원이 재직 중에 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 유출 또는 반출 시에 업무상배임의 기수가 됩니다.

 또한 회사직원이 영업비밀 등을 적법하게 반출하여 반출행위가 업무상배임에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사 시에 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위 역시 퇴사 시에 업무상배임의 기수가 됩니다.

 다만 이와는 달리 회사직원이 퇴사한 후에는 특별한 사정이 없는 한 퇴사한 회사직원은 더 이상 업무상배임에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 위와 같이 반환하거나 폐기하지 아니한 영업비밀 등을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용하더라도 이는 이미 성립한 업무상배임 행위의 실행행위에 지나지 아니하므로, 그 유출 내지 이용행위가 부정경쟁방지 및 영입비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀누설등)죄에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 따로 업무상배임을 구성할 여지는 없습니다.

 참고로 퇴사한 회사직원에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 없는 이상, 제3자가 위와 같은 유출 내지 이용행위에 공모·가담하였더라도 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 등의 사정이 없는 한 업무상배임의 공범 역시 성립되지 않는다는 법원의 판단도 있습니다. (대법원 2017도3808 판결)

 업무상배임은 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 합니다. 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분합니다. 예를 들어 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임의 고의를 부정할 수 없다고 합니다.

 업무상 배임 혐의를 받고 있다면 배임의 고의가 없었음을 주장하고 의뢰인의 상황이 업무상 배임 성립요건을 충족하지 않음을 적극적으로 어필하여야 합니다. 다만 혐의가 입증되어 처벌받을 것이 확실하다면 생계곤란 등으로 업무상 배임행위를 저질렀거나 진지하게 반성하고 있다는 등의 감경사유가 있는지 확인하여 양형 판단 시 참작하도록 하여야 합니다.

 업무상 배임은 절대 혼자서 해결할 수 없습니다. 치밀한 상황 분석을 통한 일관된 입장을 수사 초기부터 유지해야 불리한 판결에서 벗어 날 수 있다는 점을 명심하여야 합니다.

 형사전문변호사의 적극적인 방어활동만이 처벌의 수위를 판가름 한다는 점을 기억하시어 법무법인 송경을 찾아주시기 바랍니다.

 상장주식의 경우는 말할 것도 없지만 중견기업 정도만 되어도 비상장주의 거래가 활발할 수 있어 주식명의개서의 효력이 문제됩니다. 오히려 비상장주식은 거래관계가 공개되지 안않을 뿐더러 주식양도의 효력이 문제될 경우 분쟁해결에 시간이 오래 걸릴 수 있어 주식명의개서 청구에 대한 회사 대응이 쉽지 않습니다.

  예컨대 예전의 회사 회장님이 양도한 주식을 되찾아 경영진에 복귀하고자 하는 사안에서는 회사가 주식양수인과 전 회장님 중 누구에게 주주총회 의결권을 인정할 것인지에 따라 경영권분쟁의 승패가 좌우될 수 있어 주식명의개서 관련 업무처리에 신중을 기할 필요가 있습니다. 우선 상법을 보면 주식양도는 주권의 교부에 의해 이루어진다고 하면서도(상법 제336조) 회사에 대한 의결권 등 주주권을 행사함에 있어서는 주식명의개서를 마친 주주에게 대항력을 인정하고 있습니다. 즉 주식명의개서 없이도 회사 외의 권리주체에 대해서는 주주로서 권리행사가 가능하지만, 회사에 대해 의결권을 행사하는 국면에서는 주식명의개서를 해야 한다는 것입니다.

 다만 회사가 주식명의개서를 마친 자 외에 실제 주식을 소유하고 주권을 제시하는 자를 주주총회 등에서 주주로 인정할 수 있는지는 간단한 문제가 아닙니다. 종전 대법원은 주식명의개서를 하지 않은 실질주주를 회사가 주주로 인정하는 것은 무방하다고 판시하였습니다.  그러나 대법원은 2015다248342 전원합의체판결을 통해 이같은 종전 입장을 변경하였기에 매우 유의해야 합니다. 변경된 대법원 판결에 의하면 이제 회사는 주식의 인수 내지 양수한 자가 따로 있다는 점을 알고 있는지 여부를 불문하고 무조건 주식명의개서를 한 주주의 권리행사를 인정해 주어야 합니다.

 예컨대 위와 같은 전 회장님의 경영권분쟁 중 아직 주식명의개서가 이루어지기 전에 정기주주총회일이 다가왔다면 회사는 주주명부 폐쇄기준일 현재 주주명부에 있는 주주에 대해서만 주주총회소집통지를 하면 됩니다. 또한 주총장에서의 결의요건 역시 주식명의개서가 된 형식주주만을 고려해 판단하면 되며, 이러한 형식주주만이 당해 주주총회의 결의에 대한 무효 내지 취소소송을 제기할 원고적격이 있는 것입니다.

 다만 위 대법원판결도 실질적인 주주가 회사에 대해 주식명의개서 청구를 하였음에도 이를 부당하게 거절 내지 지연한 때에는 실질주주의 회사에 대한 의결권 등 행사를 인정해야 한다고 보았습니다. 따라서 실질주주로서는 일단 주식명의개서 절차를 게을리해서는 안 될 것이며, 주식명의개서의 부당거절 사안이라고 여겨지는 경우에는 기업법무사건을 오래 경험한 법무법인을 통해 의결권권행사금지가처분 또는 주주총회결의취소, 이사에 대한 직무집행정지가처분 등의 법적 조치를 검토해야 합니다.

 결국 실질주주로서는 회사에 대해 상법상 적법한 주식명의개서청구를 해야만 주주총회에서 승리할 수 있는 것입니다. 주권이 발행된 보통의 주식이라면 주권의 제시로 주식명의개서 청구의 자격이 있다고 하겠지만, 주권발행 전 주식양도가 이루어진 사안에서는 어떻게 대처해야 하는지 문제됩니다. 만일 주주명부에 기재된 형식주주들이 “실질주주가 자신을 상대로 주식명의개서에 동의한다는 의사진술을 소송으로써 청구해 승소 확정판결을 받은 다음에야 회05사를 상대로 명의개서청구소송을 제기할 수 있다”고 주장할 경우 법원에서 이를 받아들이게 될까요.

 앞서 살핀 대법원 전원합의체판결은 주주와 회사 간의 법률관계에 대한 종전 대법원 입장을 주식명의개서 중심으로 변경한 것입니다. 따라서 실질주주와 형식주주 간의 관계에 대해서는 여전히 종전의 대법원판결에 따라야 할 것입니다. 주권발행 전 주식의 양도의 효력요건에 관하여 대법원은 양도양수 당사자의 의사표시만 있으면 되고 주식명의개서는 대항요건에 불과하므로 주식양도인의 협력 없이도 양수인은 회사에게 주식명의개서를 청구할 수 있다고 하였습니다.(대법원 94다36421 판결)

 그러므로 위 사례에서 주식양수인은 주권발행 전에도 상법 제335조 제2항의 6개월만 지나면 형식주주를 상대로 의사진술을 명하는 판결을 구할 필요 없이 주식명의개서를 청구할 수 있습니다.

 주식명의개서에 관하여 분쟁중인 이해관계인께서는 법무법인 송경의 기업법무 전담팀과 상의해 보시기 바랍니다.
 

배임죄는 통상 업무자가 저지르는 경우가 많아 업무상배임죄가 대부분인데요.

이 글에서는 배임죄의 구성요건 중에서 “업무상 임무위배”에 관하여 다루도록 하겠습니다.

“배임죄에서 고의”는 업무상 타인의 사무처리자가 “본인에게 가한 재산상 손해 의사와 인식”이 있어야 합니다. 이 인식은 자기나 제3자의 재산상 이득이 업무상 임무위배가 된다는 내용이어야 합니다. 이러한 인식은 업무상배임죄의 주관적 요건은 고의 등의 내심 의사입니다. 피고인이 범의를 부인하는 경우는 고의와 관련한 여러 간접 사실 증명을 통하여 판단하여야 한다는 것이 판례입니다. 따라서 수사과정에서 검사는 피의자가 고의를 부인할 경우 여러 정황들을 종합하여 피의자 고의를 입증할 자료와 진술을 확보하는 것인데요. 

배임죄의 고의를 인정할 수 있는 간접사실인지 여부는 경험칙과 논리칙에 따라 판단될 수 밖에 없습니다. 피고인이 자신이 아닌 본인의 이익을 위한다는 의사가 있었어도 간접사실을 보아야 합니다. 본인을 위한다는 의사는 부차적이고 이득이나 가해 의사가 주로 있었다면 배임죄 고의가 인정됩니다.

사례를 구체적으로 살펴 보겠는데요.

금융기관 직원들이 대출시 채권 회수를 위해 담보 제공을 받지 않거나 채권보다 적은 담보 제공을 받고 대출해주었다면 업무위반이며 임무위배 행위라 할 것입니다. 이러한 경우 제3자에게 재산상 이득을 얻게 하고 금융기관에 손해를 준다는 인식이 있었다고 판례는 판단한 것인데요.

대출업무 담당자가 은행 규정을 위반해 초과 대출하거나 담보로서 가치가 없는 것을 담보로 받는 경우 즉 담보가 불가한 대출을 해준 사안이었는데요. 판례는 이에 대한 담보가 채권 회수로서 실질 이득을 가져다 준 경우이거나 통상 업무상 집행인 경우라면 회수 불가 채권이 발생하더라도 대출업무 위반이라고 판단하였습니다. 이러한 인식은 담보 제공이 불량하여 대출을 할 수 없는 경우임에도 은행 규정을 위반하여 대출을 해 준 경우에 당연히 대출업무 위반으로 판단될 수밖에 없는 것입니다.

배임죄에서 재산상 손해는 현실 손해와 실해 위험을 포함합니다. 만약 손해가 발생했다면 회복되었더라도 배임죄는 성립합니다. 보증인을 요하는 대출 규정은 정상적인 채권 회수 가능성이 있는 경우에만 대출이 실행되어야 합니다. 즉 인적 요건이 흠결되는 보증인을 통해 대출한다면 채권회수가 있어도 은행으로서는 채권회수 곤란할  수밖에 없게 됩니다. 이러한 예로는 어음 할인 금지된 경우인데요. 이러한 경우에는 미지급 위험이 높아 담보로서 가치가 없는 경우라 할 수 있습니다. 이 경우 은행은 “대출시 회수 곤란한 채권 위험이 발생”했다고 보게 되는데요.

배임죄 성립시 행위자 임무위배로 본인에게 재산 손해 등이 발생해야 합니다. 타인 사무 처리자가 임무위배로 회수 불가 위험이 있음에도 대출 기한 연장을 한 경우 새로운 손해 발생으로 봅니다. 이러한 대출기한 연장은 배임죄 성립이라 보지 않습니다.

또한 거래처 대출금과 이자 충당을 위해 신규대출처럼 서류 정리시에는 형식적 기재나 교부일 경우, 금융기관에서 새로 대출한 것이 아니라고 판례는 봅니다. 따라서 새로운 손해 발생이 아니어서 임무위배 등 업무상배임죄는 따로 성립하지 않습니다.

채권자와 주채무자 간 거래시 불확정 채무를 계속 보증하는 경우에도 보증인은 불이행 채무를 전부 이행하여야 하는데요. 그래서 보증인의 기간 및 한도 내 대출이라면 주채무자가 변경되더라도 연대보증 대출이더라도 배임죄는 성립하지 않습니다. (대법원 2000도3716 판결)

업무상 재산에 대한 신임관계로 인해 불가피하게 배임죄에 연루되었을 경우, 정확한 사실관계를 파악하고 논리와 판례 검토를 통해서 억울함을 입증하는 것이 바람직합니다. 이러한 일련의 과정은 법률전문가인 전문변호사와 상담을 통하여 함께 이루어져야 하는 경우가 많습니다.

허위의 개발전망을 흘려 다수 피해자들로부터 투자금을 받아 편취하는 기획부동산사기는 부동산 거래경험이 많지 않은 분이라면 언제든 당할 수 있는 범죄입니다. 심지어 부동산업에 종사하는 분 중에서도 기획부동산사기에 속아 큰 피해를 입는 사례가 적지 않습니다. 이처럼 악의적인 사기범은 당연히 처벌받아야 하겠지만, 투자받을 당시 개발정보가 현실화될 것으로 합리적인 전망을 한 업체에까지 기획부동산사기 혐의를 추궁하는 것은 부당하므로 형사변호사를 통해 형사적 쟁점을 검토하여 수사에 임할 필요가 있습니다.

 기획부동산사기가 적발되어 입건된 경우 대부분의 피의자는 사기죄의 성부를 주로 걱정한 나머지 다른 범죄의 적용가능성에 대해 법적으로 의미있는 주장입증을 소홀히 하는 경향이 있습니다. 물론 기획부동산사기 사안에서는 형법 및 특경법상의 사기죄 적용이 가장 중요한 이슈이기는 합니다. 그러나 피해자가 다수이고 투자유치시 약속했던 투자사업계획이 없거나 매우 부실한 사안이라면 수사기관에서 기획부동산사기에 대해 유사수신행위로 보고 특별법을 적용할 가능성이 있습니다.

 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 형사처벌 대상으로 규정하고 있는 “유사수신행위”에 해당하려면 ① 타 법령상의 인허가를 받지 않을 것, ② 원금보장약정이 있을 것, 그리고 ③실제 상품거래 없이 불특정 다수인으로부터 투자금만을 모집할 것이라는 요건을 갖추어야 합니다. 따라서 기획부동산사기의 피의자가 피해자들에게 원금 이상의 수익금을 보장한다고 약속한 바 있다면 일단 유사수신행위에 해당할 가능성이 있습니다. 

 기획부동산사기를 비롯한 대부분의 유사수신행위 사건에서 주로 문제되는 쟁점은 해당 투자모집이 상품거래와의 관련성이 전혀 없는 것이었는지 여부입니다. 동법에서 유사수신행위를 처벌하는 목적은 건전한 금융질서를 보호하는 데에 있으므로, 피해자들에게 약속한 사업이 단지 금융조달의 수단일 뿐 아무런 실체가 없는 경우에만 이에 해당한다고 말할 수 있습니다.

 예컨대 기획부동산사기를 통해 다수로부터 투자금을 받았음에도 개발부지에 대한 사업계획서를 갖고 있지 않았고 향후 부동산투자에 대해 투자설명회 등을 가진 적도 없다면 유사수신행위법위반을 의심할 만한 사정에 해당합니다. 그러나 수사실무를 보면 투자받을 당시 사업계획에 관한 자료가 아무것도 없었던 기획부동산사기 사안은 많지 않습니다. 

 또한 기획부동산사기 당시에 해놓은 사업준비인지 아니면 형사사건화된 이후에 사후적으로 추가보완한 사업준비인지 여부를 구별하기 어려운 경우도 존재합니다. 그러므로 변호인이 사건준비 및 변호를 위한 충분한 시간을 가진다면 기획부동산사기에 대한 유사수신행위 혐의는 방어할 여지가 충분합니다.

 기획부동산사기를 비롯한 투자사기 사안에서 유사수신행위법위반죄를 조심해야 하는 이유는 형벌 자체보다 부패재산몰수법의 적용가능성에 있습니다. 사실 유사수신행위처벌의 수위는 법정 최고형이 징역 5년 이하이므로 사기죄나 타 범죄에 비해 그리 중한 범죄라고 할 수는 없습니다. 또한 현행법에 따르면 기획부동산사기를 비롯한 유사수신 피해금은 부패재산몰수법 및 범죄수익은닉규제법상의 몰수, 추징 및 피해자 환부의 대상으로 규정되어 있지 않아 피해회복에 전혀 도움이 되지 않았습니다. 그러나 최근 정부에서 부패재산몰수법을 개정하여 유사수신행위로 인해 모집한 투자금도 범죄피해재산에 포함시키는 개정안을 발의한 바, 앞으로는 유사수신행위법위반죄로 처벌받으면 추징 및 피해자환부를 면하기 어렵습니다.

 따라서 동법상의 처벌수위가 약하다 하더라도 변호인을 통해 구성요건을 면밀히 분석하고 억울한 혐의에 대해서는 적극적으로 반박해야 할 것입니다. 이미 개정안이 발의되었고 의원입법이 아닌 정부입법인 이상 국회를 통과할 가능성이 상대적으로 높기에, 기획부동산사기로 수사를 받을 가능성이 있다면 사기죄 외에 부패재산몰수법상의 다른 범죄에 대하여도 충분한 법리검토를 받을 수 있도록 해야 할 것입니다. 

 기획부동산사기 및 유사수신행위는 피해사실을 수사기관에서 인지하기 어렵다는 측면이 있지만 일단 고소가 시작되면 다수 피해자가 봇물 터지듯 처벌을 요구하는 특성이 있고 언론에서도 비중있게 보도할 가능성이 높습니다. 따라서 기획부동산사기는 해당 사건을 전담처리한 경험이 많은 변호사를 선임할 필요가 있는 바, 경제범죄 사건에서 다수 성공사례를 보유한 법무법인 송경과 함께하시기 바랍니다.

1. 업무상횡령의 법률지식

업무상횡령에서 불법영득의사는 보관 목적에 반해 권한 없이 보관자가 스스로 소유권자로서 처분하려는 것입니다. 보관자가 자기나 제3자의 이익을 위함이 아니라 소유자의 이익을 위해 처분한 경우에는 불법영득의사가 불인정됩니다.

업무상횡령은 업무상횡령이 있는 것으로서, 10년 이하의 징역이나 3000만 원 이하의 벌금에 처해집니다. 일반 사인보다 업무상 신의성실이 중요한 만큼, 단순 횡령보다 가중 처벌됩니다. 이러한 업무상횡령에서는 타인의 재물을 보관하는 업무상 지위와 이에 대한 횡령과 반환을 거부하는 불법영득의사가 중요합니다.

업무상횡령에서는 업무가 반복, 계속적으로 이루어지는 사회적 지위가 있어야 합니다. 업무와 보관이 모두 가능해야 하며, 보관 자체의 업무적 중요도를 따지지 않습니다. 보관자와 위임자와의 위탁관계도 계약상인지 사실상인지 중요하지 않습니다.

오늘은 업무상횡령과 관련된 여러 사례를 소개하면서 업무상횡령이 어느 경우에 성립되고 실제실무에서 어떻게 대처를 해야 하는지 살펴보겠습니다.

2. 사실 관계

01
피고인은 재단법인의 학과장으로서 업무상 보관중인 자금으로 교사들의 급여 등을 지급할 때 명세서에는 실지급액보다 높게 기장하고 차액은 횡령한 사실이 있어 업무상횡령이 문제된 사안입니다.

02
피고인은 제약회사에서 제조되는 의약품을 판매하고 수금하는 업무를 하였습니다. 약국에서 해당 의약품 판매대금을 50곳이 넘는 거래처들로부터 수금하여 피고인의 배당금을 제외한 금액을 업무상 보관하며 회사에 입금시키지는 않고 소비하여 횡령하기에 이릅니다.

회사의 대표로부터 의약품 대금을 수금하지 말라는 고지를 받았음에도, 피고인이 계속 수금 업무에 종사하는 것처럼 기망해 오인한 그들에게 수금해 편취하였습니다. 업무상횡령으로 공소가 제기되며, 편취 사실로 사기죄가 추가되었습니다.

3. 재판 과정

01
제1심에서는 업무상횡령을 인정하였습니다.

02
업무상횡령죄로 공소가 제기된 후 사기죄가 추가되어 공소장이 변경된 후 한차례 공소 사실에 대한 철회도 있었습니다.

4. 대법원 판결 결과

01
피고인의 상고이유가 인정되어, 제1심인 원심을 파기 환송합니다.

02
동일한 공소사실을 이유로 공소 제기, 변경, 철회가 이루어진 원심에는 위법이 없습니다. 상고를 기각합니다.

5. 판결 이유

01
피고인은 형사재판 과정에서 수사기관 당시부터 신입생 모집활동을 하게 한 비용으로 차액을 사용한 것이라고 주장합니다. 이러한 피고인의 주장은 당시 학교장의 증언으로 보아 이를 인정할만 하였고, 불법영득의사에 대한 불성립이 가능했습니다. 따라서 차액에 대해 피고인에게 불법영득의사가 있음으로 판결한 원심에는 위법이 있습니다. 

02
피고인이 거래처 약국에서 의약품 대금을 수금한 사실이 있습니다. 그러나 일부를 횡령하거나 편취하였다는 평가가 가능한데, 공소장변경 전후로도 공소사실은 동일합니다. 따라서 그 변경조치는 정당합니다.

피고인이 거래처에서 수금하였다면, 보관 중 횡령하였다고 하여 업무상횡령으로 공소제기 후 편취한 사기죄로의 공소장 일부 변경이 있다고 하더라도 동일 사실에 대한 것으로서 변경은 가능합니다.

6. 업무상횡령으로 어려움을 겪고 계신 분들을 위한 조언

결국 업무상횡령에서는 불법영득의사에 대한 입증이 중요하고, 이를 증명할 증거의 선택과 법적 효력 인정이 중요합니다. 그만큼 다른 범죄 유형보다 법리가 매우 중요하고 그에 따라 사실관계도 해석하여야 합니다. 만약 업무상횡령 혐의가 분명하면 양형 요소를 적극적으로 찾아야 합니다.

업무상횡령은 불법영득의사가 있어야 하고 횡령의 고의도 있어야 하는 범죄이며, 법관은 유죄 의심이 있더라도 증거가 없다면 피고인 이익으로 판결해야 합니다. 그렇더라도 피의자나 피고인의 경우 법률 전문가와 함께 검사 측의 유죄 의심을 깰 증명에 대비해야 합니다.

이러한 준비는 초기에 할수록 매우 유리할 수 있습니다. 수사기관에서의 잘못된 진술은 자칫 공소제기와 형사재판의 유죄로 연결될 수 있음을 유의하여야 합니다.

상담이나 실제 형사사건을 진행하다 보면 수사과정이나 형사재판에서 막연히 “나는 억울하니까 무조건 무죄를 받을 거야”라고 생각하시는 분이 있습니다. 그러나 이러한 생각은 매우 위험할 수 있습니다. 특히 기소가 되어 형사재판을 받는 경우 무죄 선고를 받기가 매우 어렵다는 것을 알아야 합니다. 검사가 아무런 혐의도 없는 사람을 형사재판으로 넘기지는 않을 것이기 때문입니다.

마지막으로, 무죄로 생각하는 이유에 대하여 반드시 전문변호사에게 검증을 받아야 합니다. 그렇게 생각하는 논리에 대개의 경우 많은 논리적 허점이 있을 수 있기 때문입니다.

 채무불이행으로 타인에게 경제적 손해를 입히면 항상 따라오는 것이 배임죄 분쟁입니다. 얼핏 보면 똑같아 보이는 의무인데 어떤 것은 ‘타인의 사무'로 평가되어 배임죄의 구성요건에 해당하고 어떤 것은 자신의 의무를 불이행한 것이어서 배임죄가 아닌 민사책임만 지게 됩니다. 이같은 배임죄에 있어 타인사무 개념에 혼란이 있지만 몇몇 단편적인 사례만 가지고는 구체적인 사안에서 배임죄의 요건을 정확히 파악하기란 쉽지 않은 일입니다. 대법원. 판례가 있는 사안과 유사하다면 일반인도 어느 정도 배임죄 성부를 예측해 볼 수 있지만, 내 사건이 그 판결이 적용될 수 있는 사례에 해당하는지는 여전히 확신할 수 없습니다.

 따라서 배임죄에서 타인 사무 여부를 판단하기 위해서는 사무귀속의 주체에 관한 법리 자체를 명확히 꿰뚫어 보는 변호사와 상담할 필요가 있습니다. 우선 배임죄에서의 타인의 사무란 모든 사무를 말하는 것이 아니고 재산상 사무만 가리키는 것입니다. 따라서 배임죄에 해당하는지 여부를 살피려면 판례 및 실무기준에 따라 재산상 사무에 속하는지 여부를 반드시 체크할 필요가 있습니다. 특히 계약상 명시되어 있지만 특별히 재산상 손해와 무관해 보이는 의무들이 있는데, 이에 대해 배임죄 분쟁이 발생하면 변호사를 통해 면밀히 계약검토를 해보는 것이 좋습니다.

 사무귀속 주체를 판단할 때에는 일반적으로 피의자에 대하여만 인정되는 의무일 것을 요합니다. 왜냐하면 배임죄는 기본적으로 사무를 위임한 본인과의 신임관계를 배신한 점에 본질이 있는 범죄이기 때문입니다. 따라서 피의자뿐 아니라 누구라도 준수해야 하는 의무는 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 요건을 충족하기 어렵습니다. 즉 배임죄의 사무는 기본적으로 채권적 의무인 때가 많으며, 물권적 효력에 기인한 의무는 배임죄에서의 타인의 사무에 해당하지 않을 가능성이 높습니다.

 일례로 대법원은 채무자가 자기 채무를 담보하기 위해 제3자의 부동산을 저당잡아 준 경우 해당 근저당권등기를 유지할 의무는 배임죄에서의 타인의 사무에 해당하지 않는다는 취지로 판시하였습니다. 이 판결의 피고인은 위와 같이 근저당등기는 경료하여 주었지만 그 후 문서를 위조하여 해당 등기를 말소하여 배임죄로 기소되었는데요. 대법원은 채무자가 담보제공약정에 따라 근저당등기를 마친 것만으로 이미 의무이행을 다한 것으로 보아 배임죄로 처벌하지 않은 것입니다. 이처럼 타인사무를 완료한 후에 등기를 말소하지 않을 의무는 물권의 대세적 효력에 의한 의무로서 당연한 귀결로서 모든 사람이 부담하는 의무이므로 배임죄를 구성하지 않는 것입니다.(대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도3408 판결 참조)

 다만 위 판결을 자세히 보면, 물권적 효력에 의해 준수할 의무 외에 근저당권설정등기를 해줄 약정상 의무는 피고인 자신의 의무가 아니라 배임죄에서의 타인 사무에 해당한다는 취지임을 알 수 있습니다. 이처럼 등기의무에 관하여는 겉으로 보기에 채무자의 사무처럼 보이더라도 타인 사무로 인정되어 배임죄가 성립하는 때가 많습니다. 이는 등기신청에 관하여는 채무자만 신청하는 것이 아니라 채권자와의 공동신청주의를 택하고 있는 것과 관련이 깊은데 이로 인해 배임죄 위험성이 높습니다. 따라서 다른 의무불이행은 몰라도 적어도 남에게 등기이전을 해 주어야 할 의무가 있는 사안이라면 변호사와의 법률상담을 통해 의무불이행시 배임죄 성립가능성을 객관적으로 확인해야 합니다.

 다만 앞서 살핀 근저당등기 설정의무와 관련해서도 최근 배임죄의 무죄를 주장할 여지도 있어 살펴볼 필요가 있습니다. 대법원은 부동산에 관해 대물변제예약을 체결한 채무자가 이를 위반하여 제3자에게 소유권이전등기를 해주었다 하더라도 이는 배임죄에서의 타인의사무에 해당하지 않아 배임죄로 처벌할 수 없다고 판시하였습니다. 이는 근래 이중매매에 대해 대법원이 점차적으로 배임죄의 성립을 일부 부정하는 경향을 보여주는 판례입니다. 대상판결에서 대법원은 대물변제의 예약에서 채권자가 중시하는 것은 변제를 확실히 받는 것이고 예약에 기해 소유권이전등기를 받는 것에 있지 않다는 취지로 배임죄 성립을 부정하였습니다. 

 물론 이같은 판례를 근저당권설정계약이나 기타 다른 계약에 확대적용하여 배임죄른 다투는 것은 무리가 있지만, 적어도 배임죄에 있어 타인 사무인지 여부에 대한 검토의 중요성을 알려주는 사례라 하겠습니다.